Até o momento, Gilmar Mendes, relator do processo, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso votaram pela descriminalização. Fachin e Barroso, no entanto, entenderam que a decisão vale somente para o porte de maconha, que é o caso concreto que motiva o julgamento. Faltam os votos de oito ministros.

Para o ministro Roberto Barroso, o papel da sociedade e do Estado deve ser de combater o tráfico e desestimular o consumo, sem punir a conduta privada do usuário. Barroso defendeu também critérios objetivos para diferenciar usuários e traficantes, diante da eventual decisão de descriminalização do porte.

O ministro propôs como referência o porte de 25 gramas de maconha para definir um cidadão como usuário. Acima dessa quantidade, a pessoa seria tratada como traficante. Além disso, o ministro entendeu que o usuário poderia plantar seis pés de maconha para consumo próprio, como foi definido no Uruguai.

O ministro justificou que os critérios propostos seriam temporários e valeriam até que o Congresso legisle sobre a questão. Segundo ele, a definição tem o objetivo de evitar que o Judiciário e a polícia decidam de forma diferente como enquadrar as duas situações.

“Os jovens de classe média para cima, moradores dos bairros abonados, como regra geral, são tratados como usuários. E os jovens mais pobres e vulneráveis, moradores dos bairros mais modestos, que são o alvo preferencial das forças de segurança pública, estes são enquadrados como traficantes”. disse.

Na avaliação de Barroso, a atual política pública de drogas precisa mudar. Segundo o ministro, a questão envolve o poder que o tráfico exerce sobre as comunidades pobres, ditando a lei, fomentando a violência, cooptando a juventude e exercendo concorrência desleal com atividades líticas.

“Devemos olhar o problema das drogas sob uma perspectiva brasileira. Nos olharmos o problema das drogas sob a perspectiva do primeiro mundo é viver o problema dos outros. O grande problema do primeiro mundo é o problema do consumidor, o usuário. Este não é o único problema que enfrentamos no Brasil e, talvez, nem o seja mais grave”.

Segundo Barroso, a descriminalização não produz impacto sobre o consumo de entorpecentes. Para o ministro, quem fuma maconha dentro de sua casa não comete crime. No entendimento dele, se a criminalização pudesse ser fundamentada com base na proteção da saúde pública, o consumo de álcool também deveria ser criminalizado.

“Punir com o Direito Penal é uma forma de autoritarismo, é uma forma de paternalismo, que impede o individuo de fazer suas escolhas essenciais. Para poupar as pessoas do risco, o Estado é que vive a vida delas, sem que elas possam fazer suas escolhas existenciais, sem correrem o risco de serem processadas”, disse.

No começo da sessão, o ministro Edson Fachin também votou pela descriminalização do porte de maconha para uso pessoal e entendeu que a criminalização do porte de drogas ofende a vida privada dos cidadãos.

O ministro Gilmar Mendes divergiu de Fachin e reafirmou que a descriminalização do porte de drogas deve ser aplicada a todos os tipos entorpecentes, conforme voto proferido no dia 20 de agosto. “O tratamento criminal do tema inibe a busca de tratamento de caráter terapêutico”, afirmou.

A descriminalização é julgada no recurso de um ex-preso, condenado a dois meses de prestação de serviços à comunidade por porte de maconha. A droga foi encontrada na cela do detento. No recurso, a Defensoria Pública de São Paulo diz que o porte de drogas, tipificado no Artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), não pode ser configurado crime, por não gerar conduta lesiva a terceiros. Além disso, os defensores afirmam que a tipificação ofende os princípios constitucionais da intimidade e a liberdade individual.