A proibição do excesso na atuação do MP

“A virtude é (…) um meio-termo entre dois vícios, um por excesso e outro por falta.” — Aristóteles, Ética a Nicômaco

A defesa da probidade administrativa sempre foi um dos pilares que sustentam o Estado Democrático de Direito. Como advogado, procurador municipal e conselheiro federal da OAB, tenho acompanhado de perto as tensões entre zelo e exagero na atuação do Ministério Público nas contratações de escritórios de advocacia ou advogados privados pelo poder público, especialmente após as recentes modificações na Lei de Improbidade Administrativa e de Licitações Públicas.

O Ministério Público, como instituição permanente e essencial à Justiça (art. 127 da CF), exerce papel de protagonista na tutela do patrimônio público e na preservação da moralidade administrativa. Entretanto, seu poder de agir não é absoluto! A virtude, como ensinava Aristóteles[1], não reside nos extremos — nem na falta, nem no excesso —, mas no “meio-termo”, isto é, na justa medida que equilibra o dever e a razão.

O princípio da proporcionalidade, tal como concebido na tradição constitucional alemã e incorporado ao nosso ordenamento jurídico, exige do Estado, em relação ao tema em debate, um ponto de equilíbrio: combater a corrupção sem violar as garantias individuais. Esse princípio possui duas faces complementares: conter os abusos —Übermaßverbot (proibição do excesso) — e evitar a omissão —Untermaßverbot (proibição da proteção deficiente)[2]. Em outras palavras, proporcionalidade é, ao mesmo tempo, limite e dever: impõe ação responsável sem autorizar arbitrariedades.

No campo da persecução por improbidade em contratações de serviços advocatícios, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 309 (RE 656.558/SP), reconheceu a legitimidade da contratação direta por inexigibilidade de licitação, desde que observados os critérios “já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), como também: “(i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.”

Ainda nesse contexto, o STF reafirmou a exigência de dolo para a caracterização de atos de improbidade — entendimento que se harmoniza com a orientação fixada no Tema 1.199, relativa às alterações da Lei 8.429/1992 pela Lei 14.230/2021 e reiterado na decisão proferida na Medida Cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.236/DF, sob relatoria do Ministro Alexandre de Moraes. Em síntese: não há improbidade sem dolo, e a modalidade culposa não se sustenta no regime atual.

A reforma da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 14.230/2021) deixou isso bem evidente: não há mais margem para punir atos culposos, uma vez que a nova redação passou a exigir a demonstração inequívoca de dolo. O novo regime reforça a observância dos princípios da legalidade estrita, da tipicidade e da proporcionalidade.

O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado que não se pode presumir o dolo do agente público a partir de meras irregularidades formais. No julgamento do AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.760.279/SP (STJ, Rel. Min. Afrânio Vilela, Segunda Turma, j. 7/10/2024, DJe 10/10/2024), a Corte foi categórica ao afirmar que “o dolo não pode ser subentendido, devendo ser explicitado pelo julgador, sob pena de se instituir responsabilidade objetiva por ato ímprobo, o que é vedado pelo ordenamento jurídico”. Assim, ficou claro que não cabe imputar improbidade com base em erros formais ou por suposições de que o gestor “deveria saber” da irregularidade. Há uma linha que separa o erro administrativo da desonestidade, e essa linha precisa ser respeitada!

Não se pode perder de vista que o exercício do direito de ação (ius actionis), corolário da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF), deve observar a proporcionalidade. A jurisprudência pátria já afirmou a importância da moderação no exercício do direito constitucional de ação. O STJ, ao julgar o REsp n. 1.817.845/MS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 17/10/2019, reconheceu que o ajuizamento sucessivo de ações sem fundamento concreto configura abuso do direito de ação, ressaltando que o direito de acesso à Justiça — embora assegurado constitucionalmente — não é absoluto e deve ser exercido de modo responsável, proporcional e compatível com os fins sociais do processo.

Moderação, fundamentação e prudência nas ações civis públicas por ato de improbidade não significam limitação, mas compromisso com o devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF) e com a verdadeira Justiça, que é sempre imparcial. O controle dos excessos não é retaliação: é salvaguarda da credibilidade e da confiança social na instituição.

Nesse cenário, a advocacia — também função essencial à Justiça (art. 133 da CF) — exerce papel indispensável na reafirmação desse equilíbrio. Defender a Constituição, os precedentes vinculantes (art. 927 do CPC) e as garantias processuais não pode ser discurso retórico, mas expressão concreta de cidadania constitucional. A recente decisão proferida pelo STF, na PET nº 14.601/MA, relatada pelo Ministro Dias Toffoli, insere-se nesse contexto: mais do que uma vitória individual deste articulista, representa a reafirmação de que o sistema de Justiça deve funcionar sob os pilares da imparcialidade, da responsabilidade e do respeito mútuo entre as instituições.

O Poder Judiciário, o Ministério Público, e a Advocacia não são forças rivais, mas pilares complementares de uma mesma construção: a de garantir que o Estado Democrático de Direito permaneça fiel à razão, à lei e à justa medida, sobretudo em tempos de extremos.

Um viva ao Direito e à Justiça!

[1] “A virtude é, pois, uma disposição de caráter relacionada com a escolha e consistente numa mediania, isto é, a mediania relativa a nós, a qual é determinada por um princípio racional próprio do homem dotado de sabedoria prática. E é um meio-termo entre dois vícios, um por excesso e outro por falta; pois que, enquanto os vícios ou vão muito longe ou ficam aquém do que é conveniente no tocante às ações e paixões, a virtude encontra e escolhe o meio-termo. E assim, no que toca à sua substância e à definição que lhe estabelece a essência, a virtude é uma mediania; com referência ao sumo bem e ao mais justo, é, porém, um extremo”. (in: ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Livro II. Tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. São Paulo: Abril Cultural).
[2]SILVA. Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais 798 (2002): 23-50, p. 05